Разрубить гордиев узел: еврооблигационные LPN-структуры и новые правила налогообложения

21 декабря 2016 года Верховная Рада приняла закон «О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины относительно улучшения инвестиционного климата в Украине» №1797-19, который вступил в силу 1 января 2017-го. О предусмотренных законом новых правилах налогообложения процентов, выплачиваемых украинскими эмитентами так называемых «облигаций участия в кредите» (англ. loan participation notes) на международных рынках капитала, специально для Forbes рассказал глава банковской и финансовой практики киевского офиса МЮФ Kinstellar Андрей Никифоров.

 

Типичная структура выпуска облигаций участия в кредите состоит в том, что эмитент – иностранная компания выпускает долговые ценные бумаги, средства от размещения которых передаются украинскому заемщику в виде кредита. Проценты по кредиту, выплачиваемые украинским заемщиком, используются эмитентом облигаций для оплаты купона согласно их условиям. В связи с такой структурой украинского заемщика еще называют экономическим эмитентом облигаций участия в кредите, а иностранную компанию – юридическим эмитентом.

Эмитенты, которых касаются новые правила

Сразу стоит отметить, что принятые изменения к Налоговому кодексу имеют значение для эмитентов, которых можно пересчитать практически на пальцах одной руки. Это Ощадбанк, Укрэксимбанк, ПУМБ, «Укрзализныця», город Киев, и, может быть, «Нафтогаз», если практика прошлых прямых выпусков еврооблигаций, осуществленных компанией, будет поставлена под сомнение. К этому перечню до недавнего времени можно было бы добавить ПриватБанк, но по известным причинам иностранные инвесторы надолго потеряли аппетит к его ценным бумагам.

Исторически, начиная с первого выпуска еврооблигаций «Киевстара» в ноябре 2002 года, облигации участия в кредите были популярным инструментом среди украинских эмитентов в силу ограничений, установленных законодательством Украины о валютном регулировании и ценных бумагах. С тех пор украинский бизнес-ландшафт серьезно изменился, и количество экономических эмитентов таких долговых ценных бумаг значительно уменьшилось по нескольким причинам.

Во-первых, отдельные украинские бизнесы, которые ранее сами заимствовали за границей, были приобретены более крупными иностранными игроками. Речь об украинских банках, таких как ТАС-Комерцбанк, УкрСиббанк и «Форум», и, например, опять же о «Киевстаре». После приобретения иностранным бизнесом такие украинские игроки потеряли интерес к привлечению иностранных денег напрямую по экономической причине – их материнские банки/компании могли привлечь существенно более дешевые средства.

Помимо этого, украинские промышленные группы прошли процесс корпоративной реструктуризации и стали привлекать деньги не на местном уровне, а через свои иностранные холдинговые компании или так называемые «финансовые дочерние предприятия». Если взять за пример группу компаний «Метинвест», то в 2006 году еврооблигации были выпущены ОАО «Азовсталь». А начиная с 2010 года, роль эмитента для целей группы перешла к Metinvest B.V. – зарегистрированной в Нидерландах холдинговой компании «Метинвеста».

В-третьих, ряд украинских эмитентов облигаций участия в кредите, которые осуществили выпуски преимущественно в 2007 году, серьезно пострадали во время кризиса 2008-2009 годов и так и не смогли набрать нужную форму для дальнейших выпусков. К таким эмитентам можно отнести «Интерпайп», банк «Пивденный» и вереницу ликвидированных украинских банков, включая «Ви-Эй-Би», а также «Финансы и кредит».

Ситуация до 1 января 2017 года

Юридические эмитенты облигаций участия в кредите, как правило, зарегистрированы в Великобритании, на Кипре или в другой юрисдикции, которая заключила с Украиной договор об избежании двойного налогообложения, предусматривающий освобождение от налога на репатриацию в Украине процентов, выплачиваемых украинскими заемщиками в пользу юридических эмитентов облигаций участия в кредите как кредиторов.

Однако до принятия закона существовал риск, что такие процентные выплаты не будут иметь льготного режима по соответствующим международным договорам и будут подлежать обложению налогом на репатриацию в Украине по ставке 15%. Это было связано в первую очередь с тем, что фискальные органы могли отказаться рассматривать кредитора в качестве «бенефициарного собственника» таких процентных выплат. Поскольку, согласно Налоговому кодексу, вступившему в силу 1 января 2011 года, бенефициарным собственником не может быть агент, номинальный собственник или посредник.

Данный риск выглядел еще более существенным в ситуации, когда юридическим эмитентом облигаций участия в кредите выступала компания, специально созданная для целей выпуска самим заемщиком или в его интересах (так называемая сиротская (англ. orphan) компания специального назначения), потому что вся деятельность такой компании сводилась к операциям, связанным с облигациями конкретного экономического эмитента.

Если посмотреть в ретроспективе, то с момента первого выпуска «Киевстара» в 2002 году достаточно продолжительное время роль юридических эмитентов для украинских LPN-выпусков выполняли иностранные банки. Этот вариант был интересным как для банка-менеджера выпуска, так и для украинского заемщика. Банку такая структура позволяла закрепить себя в сделке, а украинской компании – избежать юридических сложностей при создании офшорной дочерней компании и ее последующей поддержке. Кроме того, для таких эмитентов, как украинские банки и город Киев, использование в структуре банка-нерезидента, а не специально созданной компании, помогало соблюсти некоторые специфические регуляторные требования.

На такую практику негативно повлияла Директива 2003/71/ЕС от 4 ноября 2003 года относительно проспектов эмиссии ценных бумаг, которая подлежала имплементации государствами-членами ЕС до 1 июля 2005-го. В частности, в соответствии с директивой, страны ЕС должны были возложить ответственность за указанную в проспекте информацию на юридического эмитента бумаг. Поскольку банки-эмитенты облигаций участия в кредите ни при каких обстоятельствах не готовы были нести ответственность за указанную в проспекте информацию об экономическом эмитенте, директива положила конец выпускам, в которых банки действовали в качестве формальных эмитентов.

Некоторые страны ЕС затягивали имплементацию директивы, но, тем не менее, в конце 2007 года окончательно произошел поворот в сторону облигаций участия в кредите, где юридическими эмитентами выступают компании специального назначения. Поэтому все современные LPN-выпуски украинских экономических эмитентов попадали в зону повышенного риска.

Суть новых правил

Украинские законодатели решили устранить неопределенность, связанную со статусом юридического эмитента облигаций участия в кредите, в стиле известного полководца – разрубив гордиев узел.

С 1 января 2017 года выплаты процентов украинскими заемщиками в пользу иностранных кредиторов – юридических эмитентов облигаций участия в кредите, выпущенных до 31 декабря 2016 года и размещенных на иностранной фондовой бирже, освобождаются от налога на репатриацию в Украине при следующем условии – кредитор, которому выплачиваются проценты, и/или уполномоченное им лицо (если проценты выплачиваются через такое лицо) не должны быть резидентами юрисдикций, включенных на дату размещения облигаций в утвержденный Кабинетом Министров Украины перечень государств (территорий) с низким уровнем налогообложения или государств (территорий), компетентные органы которых не сотрудничают с украинскими фискальными органами.

В настоящее время к таким относятся, в частности, Кипр и Ирландия. Таким образом, все непогашенные на сегодняшний день выпуски Ощадбанка, Укрэксимбанка, ПУМБа и «Укрзализныци» в дальнейшем будут пользоваться льготным режимом.

Выплаты процентов украинскими заемщиками в пользу иностранных кредиторов – эмитентов облигаций участия в кредите, которые будут выпущены в 2017 и 2018 годах, аналогичным образом будут освобождены от украинского налога на репатриацию при соблюдении тех же условий, а также если соответствующая иностранная фондовая биржа будет входить в список, утвержденный Кабмином.

Что касается облигаций участия в кредите, которые будут выпущены в 2019 году или позже, то выплаты процентов украинскими заемщиками в отношении таких облигаций будут облагаться налогом на репатриацию по ставке 5% при условии выполнения тех же требований, что применяются к облигациям участия в кредите 2017 и 2018 годов.

Если посмотреть на существующие выпуски облигаций участия в кредите и потенциальные выпуски в 2017 и 2018 годах, то предложенное Верховной Радой решение является даже более удобным для кредитора – юридического эмитента, потому что теперь ему не нужно волноваться каждый год о подтверждении своей налоговой резидентности для получения льготного статуса по соглашению об избежании двойного налогообложения, поскольку сама ставка налога на репатриацию равна 0%.

Что дальше?

Предусмотренная законом ставка налога на репатриацию в размере 5%, которая будет применяться с 2019 года, безусловно, лучше, чем 15%. Тем не менее, можно не сомневаться, что украинские экономические эмитенты все равно будут стремиться воспользоваться льготным режим налогообложения, предоставляемым международными договорами об избежании двойного налогообложения, поскольку в силу транзакционной документации расходы на уплату налога на репатриацию тем или иным способом будут перекладываться на них.

Как указывалось выше, согласно Налоговому кодексу, не может быть бенефициарным собственником дохода для целей применения пониженной ставки налога по правилам международного договора Украины агент, номинальный собственник или посредник в отношении такого дохода. Другими словами, юридический эмитент таких облигаций должен признаваться бенефициарным собственником соответствующих процентного дохода, если он не является агентом, номинальным собственником или посредником в отношении таких процентов.

Для убедительного ответа на этот вопрос необходимо анализировать транзакционную документацию в отношении каждого выпуска облигаций участия в кредите. Кредитор украинского заемщика не должен рассматриваться в качестве «агента» или «номинального собственника» в отношении держателей облигаций (или доверительного собственника (англ. trustee), который представляет их интересы), если между ними отсутствует в той или иной форме агентский договор либо договор, например, о создании траста, наделяющий кредитора статусом номинального собственника.

Категория «посредник», используемая Налоговым кодексом, намного неопределеннее, и требует анализа всего контекста, в котором она используется. Основной вопрос, который нужно при этом задавать – какова основная причина использования такой структуры выпуска ценных бумаг, как облигации участия в кредите? Уклонение от уплаты налогов или реализация самой сделки?

В случае с облигациями участия в кредите украинскими эмитентами движет как раз желание привлечь необходимый финансовый ресурс с наименьшими расходами и в рамках существующего правового поля. В принципе, украинское законодательство позволяет украинским эмитентам осуществлять прямые выпуски иностранных ценных бумаг, но поскольку такие операции сопряжены с рядом юридических сложностей, рискованность таких бумаг была бы однозначно выше, и соответственно, был бы больше их купон. В самом худшем случае такой прямой выпуск мог бы вообще остаться без внимания инвесторов. Поэтому уже давно LPN-структуры считаются оптимальным вариантом для определенного вида украинских экономических эмитентов.

Как объяснялось выше, Налоговый кодекс предполагает таймаут на ближайшие два года для украинских облигаций участия в кредите, которые будут выпущены в этот период. Хочется надеяться, что за это время на законодательном уровне появится универсальный подход, который не будет ставить под удар невинное структурированное финансирование, привлекаемое с 1 января 2019 года, в первую очередь, украинскими банками.

Андрей Никифоров