Аналіз газових угод від секретаріату Ющенка

Загальновідомо, що договір є основним інструментом регулювання відносин у приватній сфері як в межах однієї країни, так і в рамках міждержавних стосунків.

Унікальність договору полягає в тому, що сторони самі, за взаємною згодою, встановлюють правила власної поведінки у найзручніший для них спосіб. І, звичайно, договір є набагато гнучкішим регулятором відносин, ніж законодавство, адже сторони в будь-який момент можуть за спільною згодою чи в судовому порядку змінити ті положення, які з якихось причин перестали відповідати їхнім інтересам.

При цьому правові системи країн континентальної Європи, в тому числі й системи країн пострадянського простору, виходять з того, що договір – це, перш за все, домовленість сторін, обмін обіцянками що-небудь надати чи зробити.

Оскільки ж дотримання даних стороною обіцянок відповідає моральним і філософським засадам, то і відомий з римського права принцип pacta sunt servanda (договори повинні виконуватися) визнається основним постулатом договірного права, в тому числі у приватно- та публічно-правових договірних відносинах.

Викладене повною мірою стосується і укладених між НАК "Нафтогаз України" та ВАТ "Газпром" 19 січня 2009 року контрактів на постачання та транзит природного газу.

Зазначені контракти укладені з метою врегулювання відносин російської та української сторін у зазначених галузях газової сфери у період з 2009 до 2019 року.

Контракти містять положення щодо основних прав та обов'язків сторін, встановлюють принципи ціноутворення та передбачають відповідальність сторін за їх невиконання.

Безперечно, що допоки ці угоди не змінені або не скасовані у встановленому порядку вони повинні виконуватись сторонами.

Водночас, якщо одна із сторін вважатиме за необхідне змінити чи припинити дію контрактів, вона вправі звернутись до іншої сторони з пропозицією щодо зміни чи розірвання договорів.

Таке право передбачено як у контракті на поставку, так і в контракті на постачання природного газу. Отже, НАК "Нафтогаз України" має право протягом всього часу дії контрактів звернутись до ВАТ "Газпром" з пропозицією змінити або припинити дію укладених договорів.

У разі недосягнення згоди щодо зміни або припинення дії договорів, зацікавлена сторона вправі передати спірні питання на вирішення компетентного суду, як це передбачено відповідними положеннями обох контрактів.

Підставами для пропозиції щодо зміни чи припинення дії контрактів може бути та обставина, що ці контракти не відповідають міжнародним домовленостям України та Російської Федерації.

Загальні зауваження

1. Зокрема, на сьогоднішній день діє Угода між Кабінетом Міністрів України і Урядом Російської Федерації про додаткові заходи по забезпеченню транзиту російського природного газу по території України від 04 жовтня 2001 року (далі – "Угода 2001 року").

Угода 2001 року ратифікована Законом України №2797-111 від 15.11.2001 і у відповідності зі статтею 9 Конституції України є невід'ємною частиною законодавства України.

Відповідно до статті 2 Угоди 2001 року, обсяги транзиту російського природного газу по території України, а також розміри платежів у грошовій формі і обсяги постачань газу в оплату транзиту уточнюватимуться на основі щорічних міжурядових протоколів на відповідний рік.

Таким чином, встановлення обсягів транзиту російського природного газу по території України, а також розмірів платежів у грошовій формі і обсяги постачань газу в оплату транзиту віднесено до спільної компетенції Урядів України і Росії і не може бути врегульоване виключно на корпоративному рівні.

2. Транзитний Контракт і Контракт Постачання є окремими юридичними актами, не зв'язаними в один юридичний "пакет" (єдине виключення – пункт 10.4 Транзитного Контракту). Відповідно особливості виконання/невиконання одного Контракту не впливає на застосування положень Контракту.

Таким чином, постачання природного газу до України для цілей внутрішнього споживання, з одного боку, і транзит природного газу по території України, з іншого боку – юридично не зв'язані один з одним. У той же час, таке юридичне розділення діяльності по постачанню газу і по транзиту може, при певних обставинах, розглядатися як таке, що не відповідає:

частині 2 статті 11 Угоди між Урядом України і Урядом Російської Федерації по експорту російського природного газу до України і його транзиту через територію України в Європейські країни 1994 роки (далі – "Угода 1994 року"), що встановлює, що РАО "Газпром" і господарюючі суб'єкти України мають право при укладенні контрактів на постачання російського природного газу змінювати тарифні ставки за транзит російського газу з відповідною зміною ціни на газ, що поставляється споживачам України;

статті 7 Угоди 1994 року, яка передбачає, що при загальній недопостачі російського газу на російсько-український кордон, обсяги транзиту і експорту в Україну скорочуються пропорційно цій недопостачі.

3. Транзитний Контракт і Контракт Постачання не є повною мірою паритетними:
Контракт Постачання укладений як контракт типу "бери-або-плати" (стаття 2.2.5 Контракту Постачання) в той час, як Транзитний Контракт не є контрактом типу "качай-або-плати";

Контракт Постачання передбачає (статті 5.1.5 і 5.8), що в разі порушення з боку НАК "Нафтогаз України" зобов'язань по оплаті вартості природного газу, що постачається, відповідно до пункту 5.1 Контракту Постачання, НАК "Нафтогаз України" повинен здійснювати 100% передоплату вартості газу, що постачається. У цей же час, Транзитний Контракт не передбачає перехід ВАТ "Газпром" на 100% передоплату вартості послуг з транзиту природного газу у випадку, якщо ВАТ "Газпром" порушить свої зобов'язання по оплаті вартості вказаних послуг;

Транзитний Контракт встановлює в статті 12.2 період в 45 днів для вирішення суперечок перед зверненням сторін в арбітраж, а встановлений у статті 8.2 Контракту Постачання аналогічний період складає 30 днів.

4. Стаття 10.4 Транзитного Контракту встановлює, що в разі відбору з боку НАК "Нафтогаз України" газу, що подається для транзиту в ГТС України, весь відібраний газ оформляється за контрактом Постачання, а ціна на цей газ встановлюється відповідно до пункту 4.3 статті 4 Контракту Постачання.

Вказане положення видається таким, що суперечить Угоді між Кабінетом Міністрів України і Урядом Російської Федерації про гарантії транзиту російського природного газу по території України від 22 грудня 2000 року (далі – "Угода 2000 року").

Стаття 4 Угоди 2000 року і Додаток №3 до Угоди 2000 року встановлюють інший механізм взаєморозрахунків у разі відбору російського природного газу на території України понад обсяги, передбачені в контракті між НАК "Нафтогаз України" і ВАТ "Газпром". При цьому відповідно до Угоди 2000 року в основі визначення вартості понадконтрактно відібраного газу вказана ціна газу 80 доларів США за 1000 м.куб.

Угода 2000 року ратифікована Законом України №2796-111 від 15.11.2001 і у відповідності зі статтею 9 Конституцій України є невід'ємною частиною законодавства України.

5. Стаття 13.12 Транзитного Контракту передбачає зобов'язання НАК "Нафтогаз України" не переривати і не скорочувати транзит природного газу.

В той же час: відсутнє аналогічне зобов'язання ВАТ "Газпром" (не переривати і не скорочувати подачу в ГТС України природного газу для цілей його транзиту через територію України);

при певних обставинах стаття 13.12 Транзитного Контракту може суперечити статті 7 Угоди 1994 року (див. пункт 2 вище).

Слід також зазначити, що укладення Транзитного Контракту на 10-річний термін позбавляє НАК "Нафтогаз України" можливості укладення контрактів на транзит газу по території України з європейськими споживачами.

Крім того, підставою для перегляду чи визнання недійсними контрактів в цілому або їх певних умов, є несправедливість таких умов по відношенню до української сторони.

До несправедливих умов, які ставлять сторони у явно нерівне становище, можна віднести наступні положення контрактів.

Контракт поставки

1. Контракт на поставку (п. 2.2.5) передбачає обов'язок НАК "Нафтогаз України" сплачувати за газ навіть у випадку, якщо його обсяг не був повністю вибраний (наприклад, якщо у звітному році було спожито всього 60% від запланованого, то сплатити треба 80%). Ця норма спрямована забезпечити інтерес ВАТ "Газпром" на прогнозованість обсягів поставки газу та надходження коштів за його реалізацію.

Отже, навіть у разі відсутності потреби у зазначених обсягах газу українська сторона буде зобов'язана їх оплатити, так само як проблематичним є й збільшення обсягів.

2. Дискримінаційні санкції за неспоживання газу передбачені пунктом 6.6 Контракту на поставку, яким визначено, що у випадку невідбору покупцем контрактного місячного обсягу поставки понад 6 відсотків він сплачує штраф у розмірі 300 відсотків вартості невідібраного газу в період із квітня до вересня, і 150 відсотків у період із жовтня до квітня.

3. Пунктом 4.3 Контракту на поставку передбачено штрафні санкції за відбір покупцем без погодження з продавцем природного газу в обсязі, що на 6 відсотків перевищує місячну поставку газу, у вигляді збільшення ціни у 1,5 разів з квітня до вересня та у 3 рази у період з жовтня до квітня.

Таким чином, для НАК "Нафтогаз України" встановлено необґрунтовано високі штрафні санкції, в той час як контракт на транзит газу не містить рівноцінних санкцій для ВАТ "Газпром" у разі незавантаження транспортної системи України погодженими обсягами транзитного газу.

4. Пункт 5.3 Контракту на поставку передбачає право ВАТ "Газпром" в односторонньому порядку припинити постачання газу у разі порушень умов оплати з боку НАК "Натофгаз України".

Таким чином, поряд із дискримінаційними штрафними санкціями щодо покупця, продавець має право взагалі не виконувати свої обов'язки за контрактом.

Транзитний контракт

1. Пункт 3.2 Контракту на транзит передбачає, що обсяги транзиту (крім 2009 року) щорічно уточнюються в додаткових угодах, в тому числі і по напрямкам транзиту, однак у випадку неукладення такої додаткової угоди, обсяг визначається на підставі сумарних зобов'язань з поставки ТОВ "Газпром експорт" перед європейськими покупцями.

Наведене вказує на те, що фактично цей контракт укладено на 1 рік, а в подальшому російська сторона може в односторонньому порядку визначати обсяги транзиту, виходячи з власних контрактів поставки.

2. Відповідно до пункту 4.5 Контракту на транзит відповідальність за забезпечення газотранспортної системи технологічним газом покладено на українську сторону. Водночас в Контракті відсутній зустрічний обов'язок російської сторони щодо надання такого газу і не визначені умови його продажу.

3. Контрактом на транзит (пункт 13.12) на НАК "Нафтогаз України" покладено обов'язок забезпечувати транзит газу навіть у випадку виникнення спору між сторонами, в тому числі судового, до його вирішення.

Таким чином, НАК "Нафтогаз України" зобов'язаний транспортувати газ незалежно від того, чи платить Газпром кошти за транзит аж до постановлення судового рішення у спорі.

Шляхи вирішення

Наведені та інші положення контрактів на транзит та поставку газу дають обґрунтовані підстави для висновку про явну диспропорційність у питаннях прав та обов'язків, а також у засадах відповідальності договірних сторін, що дає право НАК "Нафтогаз України" звернутися до ВАТ "Газпром" з пропозицією щодо внесення змін у відповідні пункти контрактів з метою приведення їх у відповідність з міждержавними угодами та встановлення рівноцінних паритетних відносин договірних сторін.

Відмова ВАТ "Газпром" у внесенні змін до контрактів надасть право НАК "Натофгаз України" звернутися до компетентного арбітражу – Арбітражного інституту Торгівельної палати м. Стокгольм для вирішення спору щодо внесення відповідних змін до контрактів або для визнання дискримінаційних положень контрактів недійсними.

Підставами для визнання контрактів чи їх окремих положень недійсними, можуть бути приписи законодавства Швеції, яке підлягає застосуванню до контрактів.

Зокрема, відповідно до законодавства Швеції (Duress, Section 28, Contracts Аct) у разі, якщо одна із сторін договору перебувала у несприятливих обставинах, а інша сторона скористалася такими несприятливими обставинами з тим, аби нав'язати першій стороні невигідні їй умови договору, такий договір може бути визнано нікчемним або нечинним у цілому, або у відповідній частині.

Такі самі наслідки настають у разі, якщо сторони при укладенні договору перебували у завідомо нерівнозначному становищі, і та сторона, що мала перевагу над іншою, скористалася своєю перевагою, аби укласти договірна на вигідних для неї умовах. (Abuse of Position Section 31, Contracts Act).

Такі самі наслідки може потягнути за собою той факт, що одна із сторін здійснювала переговори не з позиції добросовісності (good faith, section 33, Contracts Act).

Наведені дискримінаційні положення контрактів, які надають ВАТ "Газпром" очевидні переваги, а НАК "Нафтогаз України" ставлять у явно несприятливе та залежне становище, дають підстави для висновку, що укладенню контрактів передували переговори, які не відповідали принципу добросовісності.

Так, Україна, яка є енергозалежною від Росії щодо поставок російського газу для потреб українських споживачів, за відсутності інших альтернативних продавців газу, зобов'язана укладати контракти щодо купівлі газу саме з ВАТ "Газпром", який є монополістом на ринку газу.

Оскільки дія попередніх контрактів на купівлю газу закінчилась 31 грудня 2008 року, а ВАТ "Газпром" умисно не укладав нові контракти, НАК "Нафтогаз України", який зобов'язаний забезпечувати українських споживачів природним газом, перебував у несприятливих обставинах, а російська сторона, використовуючи це, нав'язала українській стороні невигідні умови договору.

З урахуванням цього, ВАТ "Газпром" перебував у завідомо нерівнозначному становищі та, маючи у переговорах переваги над НАК "Нафтогаз України", скористалося такими перевагами для укладення договору на вигідних для нього та невигідних для НАК "Нафтогаз України" умовах.

Текст прес-служби президента